据笔者通过对世界各国现行宪法的考察发现，在联合国承认的193个主权国家中，目前至少有154个国家的现行宪法以各种方式规定了生命权，高达80%，还有一些国家虽然在宪法典中没有明确规定生命权，但在违宪审查的实践中通过宪法解释，将生命权确定为一项宪法基本权利。特别是自上个世纪90年代以来全球先后有85个国家通过制定新宪法或修改宪法规定了生命权。可以说，宪法保障生命权已经成为一种全球化的潮流。2004年我国宪法修正案将“国家尊重和保障人权”写入宪法后，有的学者主张从“人权”一词推导出生命权，更有学者建议在宪法上明确规定生命权。在此背景下，探讨生命权宪法保障的理论基础无疑具有重要的现实意义。
为什么生命权需要宪法的保障？任何制度的建立，都有其原因，都是基于某种或某几种认识，都必然伴有某种或某几种理论作为指导，也就是说，都有其特定的理论基础。生命权的宪法保障也不例外，它是以伦理学、哲学和宪法学的一些理论为其理论基础的。
一 生命权宪法保障的伦理学基础
人类的伦理思想史是一部关于人对人的思考、人对人的生命认识的历史。自古到今人们对自身生命的伦理认识有很多，笔者认为其中生命神圣论和生命质量论对生命权的法律保护包括宪法保障的影响不小，它们是生命权宪法保障的伦理学基础。
（一）生命神圣论
生命神圣论是一种古老的生命伦理观，不论是宗教、世俗或神话传说，无不认为人的生命是最神圣的、无价的，一切以人的生命为最高目标。它强调人的生命的宝贵、至高无上、神圣不可侵犯、不得杀人、不得自杀等。例如，在中国古代，《老子·廿五章》上说：“道大天大地大，人亦大”。《孝经·圣治》上讲：“天地之性，人为贵”。《黄帝内经》中有“天覆地载，万物悉备，莫贵于人”的论述。孙思邈在《千金要方》中指出：“人命至重，贵于千金。”在西方，古希腊哲学家毕达哥拉斯指出：“生命是神圣的，因此我们不能结束自己的生命或别人的生命。”伊斯兰教《古兰经》第3章第139节写到：“生命的期限是上帝规定的，所以，死亡是归依于上帝的旨意，他的到来，也必须经过上帝的允许。”基督教圣经的《旧约》也写到：“凡事都有定时，生有时、死有日。尽管人与人之间存在着身份、地位和能力的不尽一样，但每个人的寿命却都是上帝预先规定的。”中世纪神学家托马斯·阿奎那强调：“谁杀死自己，是对上帝的犯罪，……只有上帝才能决定谁什么时候死，什么时候活。”
众所周知，生命是我们人类从事一切活动的前提和基础。没有生命，就没有一切，再也没有比人的生命更宝贵的东西了。显然，生命神圣论在今天依然具有相当的合理性，它仍是生命伦理学的主流观点。
正是基于生命的神圣，所以人们将生命权视为人的第一权利、人类的最高权利。“生命权是人类的最高权利。它是其他一切权利的本源，是所有人权的基础。”没有生命权，其他一切权利均无从谈起，其他任何权利也都没有意义，也不可能存在。可以说，生命权在整个人权体系和公民权利体系中处于基础地位，是一种最为基础的权利，是第一位的人权，是首要人权，是天下第一权。正如英国学者米尔恩所说的：“生命权是一个人之所以被当作人类伙伴所必须享有的权利”、“生命权，如果说有什么权利算作人权的话，它就是。”日本一桥大学山内敏弘教授也指出，生命权是诸多人权中最基本的人权，用“王牌人权”来形容它更名符其实。
正是基于生命的神圣，所以1776年美国《独立宣言》在宣告“我们认为这些真理是不言而喻的：人人生而平等，他们都从他们的‘造物主’那边被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利”时以及1948年5月《美洲人的权利和义务宣言》在第1条宣布“人人有权享有生命、自由和人身安全”时、1948年12月《世界人权宣言》在第3条宣布“人人有权享有生命、自由和人身安全”时，都是将生命权放在首位。
正是基于生命的神圣，所以“在《公民权利和政治权利国际公约》中，生命权是惟一一种被明确称之为每一个人固有权利的人权。”1966年联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》第6条第1项明确规定：“人人有固有的生命权”，放在公约第三部所规定分的具体权利的最前面。而且，该公约在第4条明确将生命权列为即使在国家宣布紧急状态之下也不得克减的第一项权利，正如联合国人权事务委员会1982年通过的《关于生命权的第6号一般性意见》所指出的，《公民权利和政治权利国际公约》第6条所阐明的生命权“是甚至当威胁到国家存亡的社会紧急状态存在时，也绝不允许克减的最重要权利。”
也正是基于生命的神圣，所以正如前面所述的，世界上有4/5的国家在它们的最高法律即宪法中以各种方式规定了生命权，通过宪法保障生命权。
也正是基于生命的神圣，所以可以说生命权比任何其他权利都更有必要得到宪法的保障并优先得到宪法的保障。
（二）生命质量论
20世纪初以来，随着医学的发展，古老的生命伦理观开始改变，产生了生命质量论这一新的生命伦理观。
生命质量论重视生命的质量，强调生命应是高质量的生命，人不仅要活着，更重要的是要活得幸福、有意义。它认为生命质量是生命神圣的基础，应该根据生命质量的高低、优劣来决定相应的医疗措施。例如，不可逆转的昏迷的“植物人”，其生命失去了意义，对其放弃治疗应该是明智的决定。生命质量论强调尊重人的生命是尊重有质量的人的生命，同时把接受人的死亡看作是尊重人的生命的基本内容，这是与生命神圣论的最大区别所在。
生命质量论为人们处理一些生命难题如缺陷新生儿的处置、节育技术的推广以及安乐死的应用等提供了伦理依据，当然它也是解决生命权宪法保障中的安乐死是否合宪等问题的伦理学基础。由于安乐死等问题上升为一个宪法问题，目前只在美国等少数国家存在，所以从世界范围来看，生命权的宪法保障当前仍以生命神圣论为其主要伦理基础。
在今后的生命权宪法保障中，面对安乐死等问题，应当强调生命神圣论与生命质量论的统一，但仍应坚持生命神圣论的基础和主导地位。“生命是神圣的这一经典伦理永远优先于生命应是高质量的这一伦理原则。”不能片面强调生命质量论，生命质量的衡量应当体现生命主体本人的意愿，“好死不如赖活”还是“生不如死”应由本人作出自主的判断和选择，否则正如一位博士所说的：“健康状况恶劣的人，包括晚期癌症病人、严重残疾的人、植物人、智商低于20的人等，其生命质量都被认为已经足够低到不应该维持的水平，应予终止。如此理解，虽能为社会减轻压力，却足以让活着的人们心寒。”
二 生命权宪法保障的哲学基础
显然，生命伦理学的理论不是生命权宪法保障的唯一理论基础，否则就解释不了我国古代有生命神圣的思想而至今没有明确的生命权宪法保障机制的问题。
从生命权入宪的历史发展过程来看，显然时间靠后的立宪国家规定生命权，其中的原因既有学习、借鉴乃至模仿早先立宪国家的立宪经验的因素，更有世界人权宣言和公约的影响，以及经济全球化、信息全球化和全球民主化浪潮的推动。因此，要研究生命权为什么要载入宪法，由宪法来保障，应当探究早期宪法的理论背景。笔者以为，早期宪法特别是世界上第一部成典宪法——美国宪法规定生命权，当时深受自然法思想和自由主义的影响。可以说，从早期宪法来看，自然法思想和自由主义是生命权宪法保障的哲学基础。
（一）自然法思想
自然法思想，是指关于承认并主张自然法存在的思想。“广义的是指从希腊、罗马的自然法论为开端，经过中世纪的基督教神学直到近代启蒙时期的自然法思想，以及更近的新自然法论的一切，狭义仅指作为自然法学派意义的近代自然法学。”不同时期以及不同思想家的自然法思想各不相同，众说纷纭。但一般认为，自然法是以自然或理性为基础而存在的法，是一种符合人类自然本性的法，它表示一种对公正或正义秩序的信念，它不受时间和地点的制约，它不同于国家或其他人类组织制定的实在法，它是更高级别的法，它是实在法的标准和良知，它是法律的国王，是规范的规范。其中，近代自然法思想，即狭义的自然法思想，又称“古典自然法理论”，它有一个显著特点，即其基本理论主要是“三个自然”的理论：自然状态、自然法、自然权利，强调在自然状态下，人们依照自然法，享有生命、自由、平等和财产等与生俱来的自然权利。
近代自然法思想包含有关生命权等在内的自然权利思想，许多启蒙思想家都对生命权作过论述。例如，英国思想家托马斯·霍布斯（Thomas Hobbes，1588-1679）在其代表作《利维坦》中提出，自然权利就是“每一个人按照自己所愿意的方式运用自己的力量保全自己的天性——也就是保全自己的生命——的自由”。法国思想家卢梭（J.J.Rousseau，1712-1778）在《社会契约论》中提出，“社会条约以保全缔约者为目的”、“在这一社会条约里，人们所想的只是保障自己的生命，而远不是要了结自己的生命”。这些自然权利思想对早期宪法保障生命权产生了影响，特别是洛克的自然权利思想对早期人权宣言及早期宪法有关生命权的规定产生了极大的影响。“洛克的自然权利学说在1776年弗吉尼亚的《人权宣言》中被完全采用，在1776年美国的《独立宣言》中用缓和的言词得以表现，在1791年和1793年法国的《人权宣言》中用更缓和的言词予以重述。1795年的法国宪法则以《人类权利与义务的法兰西宣言》为其引言。”
约翰·洛克（John Locke，1632-1704）在1690年出版的《政府论》下篇中认为，人类原来自然地处于“一种完备无缺的自由状态”，也是“一种平等的状态”，但这种状态“不是放任的状态”，“自然状态有一种为人人所应遵守的自然法对它起着支配作用；而理性，也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类：人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。” “除非为了惩罚一个罪犯，不应该夺去或损害另一个人的生命以及一切有助于保存另一个人的生命、自由、健康、肢体或物品的事物。”尽管人们在自然状态中享有各种自然权利，但由于自然状态存在着“缺少一种确定的、规定了的、众所周知的法律”、“缺少一个有权依照既定的法律来裁判一切争执的知名的和公正的裁判者”、“缺少权力来支持正确的判决，使它得到应有的执行”等许多缺陷，导致“这种享有是很不稳定的，有不断受别人侵犯的威胁”，这迫使“人们联合成为国家和置身于政府之下”，以“保护他们的生命、特权和地产，即我根据一般的名称称之为财产的东西”，“政府和社会本身的起源也在于此。”
“洛克的《政府论两篇》在美国广为人知，在独立战争时期，它与除《圣经》外的其他文献相比，被提到的次数更为频繁。”由于在美国独立以前，自然法思想，特别是洛克的思想在北美各殖民地已经存在着广泛的影响，加之美国《独立宣言》的起草者杰斐逊本人又是自然权利哲学的忠实信徒，所以《独立宣言》充分体现了自然法的思想。美国《独立宣言》一开头就申明美国民族的独立与平等的地位是“自然法则”和“自然神明”所给予的，接着，郑重宣布：“我们认为这些真理是不言而喻的：人人生而平等，他们都从他们的‘造物主’那边被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，所以才在人们中间成立政府。”这些话语与洛克在《政府论》中的话语非常相似。自然法思想，不仅深深影响了美国《独立宣言》，而且直接影响了美国宪法修正案关于生命权等基本权利的规定。1787年美国宪法没有规定生命权等基本权利，这对深受自然法思想影响、崇尚权利价值的美国社会来说，显然是难以接受的，在制宪会议上弗吉尼亚代表梅森就因为宪法缺少权利条款而拒绝签字，在各州批准联邦宪法的过程中，宪法没有权利条款的缺陷又引起反联邦党人对联邦宪法的反对甚至影响到一些州对联邦宪法的批准，各州纷纷要求制定联邦宪法权利法案并提出了124份修正案。为此，1789年美国第一届国会首先通过了由麦迪逊提出的12条宪法修正议案， 1791年各州批准了其中10条，正式美国联邦宪法的头10条修正案（即《权利法案》），规定了生命权等基本权利。庞德在1909年《耶鲁法学评论》上发表的《合同自由》一文中曾这样写道：“我们必须记住，自然法是《权利法案》的理论根据。”牛津法学教科书《西方法律思想简史》的作者凯利也明确指出，1776美国《独立宣言》“萃取的是洛克的自然权利观念（以及他对社会契约的解释）”，而由头10条宪法修正案组成的《权利法案》“尽管沿用了1689年英国《权利法案》的现实模型，但它显然属于洛克形塑的理论传统。”
作为1791年法国宪法序言的1789年法国《人和公民的权利宣言》第2条规定“任何政治结合的目的都在于保护人的自然的不可动摇的权利。这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫”，规定了包括生命安全在内的安全权等自然权利，亦即间接地规定了生命权，显然也深受自然法思想的影响，而且此后的法国宪法“除1875年的宪法以外，无一不明文重申或涉及到了1789年《人权宣言》中确认的人的个人权利和自然权利。”
需要强调的是，近代洛克等人的自然法思想，不仅影响了早期宪法对生命权的保障，也影响了二战后联合国《世界人权宣言》等人权文件对生命权的规定，而且至今仍影响着各国宪法对生命权的保障。例如，2004年阿富汗宪法第23条（生命）规定：“生命是上帝赋予的，是人类的自然权利。除法律规定外，不得剥夺任何人的生命权。”又如，1996年11月28日，韩国宪法法院在有关死刑是否违宪的判决中指出，不论生命权是否被规定在宪法中，它都是先验的、自然法意义上的权利，构成宪法规定的一切基本权利的前提。
（二）自由主义
正如美国学者杰克·唐纳利所指出的：“人权思想和实践起源于西方政治思想和实践的自由主义传统。”生命权作为最基本的人权，从根源上考察，其宪法保障与自由主义的兴起密切相关。需要强调的是，这里所说的“自由主义”并不是毛泽东同志1937年在《反对自由主义》一文中所批评的、也是我们国家长期以来所批判的那种在革命队伍中存在的不讲原则、不守纪律、不负责任、自由散漫、目无组织、只顾自己的“自由主义”。
正如有位学者所言：“研究人权的西方自由主义途径习惯上可以正确地追溯到17世纪，尤其是17世纪的英国。”自由主义自17世纪下半叶开始兴起，英国的洛克是自由主义的奠基人和开创者。18世纪英国的休谟、亚当·斯密，法国的孟德斯鸠、卢梭，德国的康德，美国的潘恩、杰斐逊、麦迪逊、汉密尔顿等人都是自由主义的代表。19世纪英国的约翰·密尔（又译穆勒）、霍布豪斯，法国的贡斯当（Benjamin Constant，又译孔斯坦，或康斯坦特）、托克维尔等人对自由主义进行了修正和发展，自由主义成为19世纪西方世界占统治地位的意识形态。20世纪初，由于社会主义思想的冲击以及两次世界大战的爆发，自由主义严重衰落了。但是，二战结束后，古典自由主义开始复活，奥地利籍经济学家哈耶克以及英国著名历史学家柏林等人是这一时期的杰出代表。进入20世纪70年代以后，美国哲学家罗尔斯和诺齐克为自由主义提供了新的理论根据，成为当代自由主义的著名思想家。
“自由主义”是一个有着多重相互重叠含义的术语。不同时期、不同国家、不同领域以及不同学者所说的自由主义各不相同。正如一位学者所言：“自由主义以自由为命名基础，但是自由的意义言人人殊，从‘免除干涉’到‘自律自主’，从‘外抗国家社会’到‘在国家社会中实现’，这些定义貌似雷同，但一个转折上的差别就会形成水火不容的见地，……自由主义也是歧义的。历史实践造成了英国自由主义怀疑法国自由主义，德国自由主义看不起美国自由主义，……经济上的自由主义与政治自由主义发展成对立的意识形态”。哈耶克甚至认为“自由主义一词现在是以各种不同的含义使用着，而这些含义，除了描述出它对新观念的开放性之外，几乎没有任何相似之处。”
但一般认为，自由主义是一种“以拥护、尊重个人的自由视为根本的政治原理”，“自由主义从广义说，就是旨在保护个人不受无理的外界限制”，“一般说来，自由主义者相信，政府不要去作个人自己所能作的事情”，“自由主义的指导原则是坚定不移地限制政府的权力”，“自由主义的形而上和本体论的内核是个人主义。”同样值得注意的是，这里所说的个人主义也不同于我们通常所批评的个人主义。个人主义是“一切价值的基本之于个人的想法”和理论。以个人的尊严、自主、隐私和自我发展为基本要素的自由和平等是个人主义的根本理想和核心价值。“个人主义的价值体系可以表述为以下3点主张：一切价值均以个人为中心，即一切价值都是由人体验的（但不一定是由人创造的）；个人本身就是目的，具有最高价值，社会只是达到个人目的的手段；一切个人在某种意义上说在道义上是平等的，下述主张最好地表达了这种平等：任何人都不应当仅仅被当做为另一个人谋取福利的工具。”现代自由主义的著名代表哈耶克也曾经指出：“由基督教与古典哲学提供基本原则的个人主义，在文艺复兴时代第一次得到发展，此后逐渐成长和发展为我们所了解的西方文明。这种个人主义的基本特点，就是把个人‘当做’人来尊重，也就是承认在他自己的范围内，纵然这个范围可能被限制得很狭窄，他的观点和爱好是至高无上的，也就是相信人应能发展自己个人的天赋和爱好。”在相当程度上，可以说自由主义就是个人主义。
自由主义一般强调，个人自由不受干涉，政府存在的目的就是保障个人自由，而为保障个人自由就必须限制政府权力。早期宪法产生的时期，正好是自由主义兴起之时。自然地，早期宪法的制定深受自由主义的影响。
洛克是公认的自由主义的鼻祖。他在《政府论》中对个人自由、政府存在的目的、限制政府权力等问题作了阐述。例如，他指出：“人类天生都是自由、平等和独立的，如不得本人同意，不能把任何人置于这种状态之外，使受制于另一个人的政治权力。”“人们联合成为国家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，是保护他们的财产，”即“保护他们的生命、特权和地产，即我根据一般的名称称之为财产的东西”。他认为，立法权“是每一个国家中的最高权力”，但是“它对于人民的生命和财产不是、并且也不可能是绝对地专断的”，立法机关“他们的权力，在最大范围内，以社会的公众福利为限。这是除了实施保护以外并无其他目的的权力，所以决不能有毁灭、奴役或故意使臣民陷于贫困的权利。”“使用绝对的专断权力，或不以确定的、经常有效的法律来进行统治，两者都是与社会和政府的目的不相符合的。如果不是为了保护他们的生命、权利和财产起见，如果没有关于权利和财产的经常有效的规定来保障他们的和平与安宁，人们就不会舍弃自然状态的自由而加入社会和甘受它的约束。”“最高权力，未经本人同意，不能取去任何人的财产的任何部分。”
孟德斯鸠对自由主义做出了突出的贡献，“通过考察权力与自由之间冲突中的政治核心问题，孟德斯鸠确定了明确的自由主义语言”，他在《论法的精神》中对个人自由与政府权力之间的关系作了著名的系统论述：“一个公民的政治自由是一种心境的平安状态。这种心境的平安是从人人都认为他本身是安全的这个看法产生的。要享有这种自由，就必须建立一种政府，在它的统治下一个公民不惧怕另一公民。”“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了，因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。”“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。”“如果同一个人或是重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁决私人犯罪或争讼权，则一切便都完了。”
洛克、孟德斯鸠等人的自由主义思想，首先影响了美国的《独立宣言》、法国的《人权宣言》。宣布“为了保障这些权利，所以才在人们中间成立政府。而政府的正当权力，则系得自被统治者的同意。如果遇有任何一种形式的政府变成损害这些目的的，那末，人民就有权利来改变它或废除它，以建立新的政府”的1776年美国《独立宣言》以及宣布“任何政治结合的目的都在于保存人的自然的和不可动摇的权利”的1789年法国《人权宣言》“被视为自由主义信念的一个基本表述。”
当然，洛克、孟德斯鸠等启蒙思想家的自由主义思想，更是影响了早期宪法的制定以及早期宪法对包括生命权在内的基本权利的保障。“洛克的自然法理论与孟德斯鸠权力分立原则的结合，构成了美国政府制度的哲学基础。美国宪法把政府分为相互独立的三个部分，并伴之以复杂的制衡制度以防止其中任何一部分明显地高于其他部分。显而易见，这种启示源出于孟德斯鸠的思想。”美国宪法头10条修正案（即1791年批准的《权利法案》）的规定，其中包括第5条关于“未经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产”的规定，也深受洛克、孟德斯鸠等人有关限制政府权力的自由主义思想的影响。《权利法案》的起草者詹姆斯·麦迪逊1789年6月8日在众议院提出草案建议时明确指出，权利法案的目的是为了“通过规定在例外的情况下权力不应当行使或不应以某一特定的方式行使，对权力加以限制和限定。”此外，限制政府权力的自由主义思想还影响了早期宪法对生命权的规定方式。美国宪法修正案第5条规定：“未经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产”。显然，它是从限制政府权力的角度来规定生命权的。正如一位学者所言：“权利法案对权利的列举不是采用肯定语式，而采用否定语式，即不准联邦政府侵犯或剥夺人民这样或那样权利，而不是说人民拥有这样或那样的权利。这种语式上的安排充分表现了18世纪末美国人的政府观：政府的权力必须受到限制，而首先要受到限制的是联邦政府。”
从上我们不难发现，自由主义与自然法思想有着密切的联系，自然法思想的代表人物往往就是一个自由主义者。其实，这并不奇怪，因为自由主义特别是古典自由主义是以自然法思想特别是自然权利理论为基础和依据的。但二者也有很大的区别，自然法思想是一种关于自然的基本假说，而自由主义“在某种意义上，它意指一种针对国家及其职能的态度（也是一种学说）。”在影响早期宪法对生命权保障的问题上，自然法思想从自然的角度强调生命权等权利是天赋的不可剥夺的自然权利，可以说是从强调生命权本身神圣的角度影响了宪法对生命权的规定和保障。自由主义则从个人与国家之间关系的角度，具体从个人自由不受政府干涉以及限制政府权力的角度强调了宪法对生命权的保障。应该说，早期宪法对生命权的保障是自然法思想与自由主义理论二者合力影响的结果，或者说是以自然法思想为基础的自由主义影响的结果。
三 生命权宪法保障的宪法学基础
为什么生命权需要宪法的保障？在其理论基础中，不仅有伦理学和哲学的基础，更有宪法学的基础。笔者以为，公权利论和宪法至上论是生命权宪法保障的宪法学基础。
（一）公权利论
也许人们会问：生命权固然重要，但世界各国民法（例如我国《民法通则》）一般都规定了生命权，为什么我们仍需要在宪法中规定生命权，一定要宪法来保障生命权？
宪法是国家的根本大法，民法等普通法律应当以宪法为基础和依据。难道将生命权写入宪法，是为民法上的生命权提供宪法依据，以体现宪法的最高地位吗？其实，“民法主要调整的是私人主体之间的法律关系，宪法则主要是调整公民与国家之间的关系，民法中的许多规范都很难在宪法上找到直接的规范依据。”显然，宪法不必也不可能事事都为民法提供立法依据。
既然宪法不必为民法上的生命权提供立法依据，那么为什么还应当在宪法中规定生命权？笔者认为，这主要是因为规定在宪法上的生命权与规定在民法上的生命权的性质不同，宪法生命权与民法生命权的功能也不同。
公法与私法的划分自从古罗马法学家乌尔比安等人提出后，尽管其划分标准存在利益说、主体说、关系说以及混合说等多种学说之争，但公法与私法在法学界特别是大陆法系国家一直被视为对法的一种基本分类。一般认为，“公法通常包括宪法、行政法、行政诉讼法、地方政府法、社会保障法、税收法、教会法和军事法。刑法和刑事诉讼法有时也被包括在公法之中”。而民法、商法等则通常被视为私法。人们将法分为公法与私法，相应地，又通常把权利分为公权与私权。笔者在这里称它们为“公权利”与“私权利”。“公权利”是指私人主体（包括自然人、法人和其他组织）在公法上的权利，“私权利”是指私人主体（包括自然人、法人和其他组织）在私法上的权利。二者的功能也不同，公权利反映的是公民与国家之间的关系，是对抗国家的；而私权利反映的是市民与市民之间的关系，是用来对抗其他私法上的主体的。显然，作为公法的宪法规定的生命权属于公权利，具有对抗或防御国家的功能；而作为私法的民法规定的生命权属于私权利，具有对抗或防御平等主体的功能。
同是生命权，规定在民法中属于私权利，规定在宪法中则属于公权利，一个对抗私人，一个对抗国家。作这种区分可行吗？答案是肯定的，因为权利可以有多重性质。正如日本著名公法学家美浓部达吉所指出的：“某单一的权利亦不是非专属于公法或私法之一方不可，专属于公法或私法之一方，并非权利之必然的性质。单一的权利亦可以有两重的性质—— 一面为私权而同时又为公权。” “就私人所有的权利方面看来，单一的权利已可一面对抗其他一般私人，同时又可对抗国家；当其为对其他一般私人的权利时，具有私权的性质；而当其为对国家的权利时，却具有公权的性质。” “宪法对于所谓自由权亦有种种的规定，如迁徙之自由、身体之自由、信教之自由、及言论刊行著作集会结社等自由皆是。此等所谓自由权，都被认为人民的重要公权。但我们对于此等自由，不但有不受国家权力侵害的权利，同时又有不受其他一般私人侵害的权利，这种权利不外是所谓人格权。而宪法上所保障的，亦不外是表现于对抗国家权力那方面的人格权而已。私法学者所谓人格权和公法学者所谓自由权，并不是两个各别的权利，那不过是单一的权利在对一般人时和对国家时所表现的差异，即不外同一的权利兼备有私权和公权的两方面，而普通惯称其公权方面为自由权而已。”
显然，在民法上规定而属于私权利性质的生命权，只能对抗其他私人主体对生命权的侵害，不能对抗国家权力对生命权的侵害，功能上的缺陷使生命权的私法保护具有很大的局限性。可见，生命权仅有私法保护是不够的，它还需要公法特别是宪法的保护，使生命权具有公权利性质和对抗国家的功能，以更好地保障生命权。
宪法从它产生那天起，就使它所规定的生命权等基本权利具有了公权利的性质，具有了对抗国家的功能，或者说对抗国家是早期宪法规定生命权等基本权利的主要目的。正如一位美国学者所言：“宪法必须通过一项权利法案保护个人以对抗政府这一信念是如此普遍地为人们所接受……因此，宪法几乎总是包含着这样一项权利法案”。“由17世纪传入18世纪，并被洛克在其‘生命、自由和财产’（广义上包括追求幸福）的公式中加以概括的自然权利，再重复一遍，主要是用来保护个人以对抗政府权力。每个人都被视为有权拥有个人（私人）的自治领域，特别是在宗教信仰和财产方面；有权在人之精神与外表两方面获得其基本的自我实现和自我满足。这些权利又转而依赖于更为关键的生命权，即自我本身不受身体上的伤害而得以保全的权利。这种生命权甚至也为像托马斯·霍布斯那样的专制主义者所认可。它被认为是不变的、不可剥夺的和不可侵犯的。”如前面所述，1789年詹姆斯·麦迪逊在众议院提出美国宪法修正案（即《权利法案》）草案建议时就明确指出，权利法案的目的就是为了“通过规定在例外的情况下权力不应当行使或不应以某一特定的方式行使，对权力加以限制和限定。”基本意图是：“对立法机关加以防范。因为它最有权力，最有可能被滥用。”还要防止行政官员滥用职权，防止由多数人操纵的集团压迫少数人。也正如一位德国学者所言：“古典基本权利之建构与形成，最初系以人类及国民对抗国家之防御权形态表现，其目的在保障人民请求国家不得为特定干预行为之权利。”
正因为宪法生命权是一种公权利，具有防御和对抗国家权力的特殊功能，“生命权的本质是对一切侵害生命权价值的行为的防御，防止国家把生命权作为达到国家目的的手段”，“生命权作为主观的权利首先对国家权力的一切活动产生效力，约束国家权力活动的过程与结果。个人有权以生命权为依据，防御国家权力对生命权的任何形式的侵害”，而且“生命权的宪法化体现了国家与社会主体应有的社会关系，即生命权是国家与社会的最高价值，在任何情况下国家不能把人的生命权作为一种工具或手段，应把生命权的维护作为制定法律或制定政策的基本出发点”，所以非常有必要在宪法上规定生命权，让宪法与民法等部门法一起来保障生命权。
（二）宪法至上论
宪法保障生命权可防御和对抗国家权力的侵害，然而行政法、刑法、诉讼法等公法对生命权的保护同样具有防御和对抗国家权力的功能。行政法规定行政机关及工作人员保护生命权的职责和对侵害生命权行为的行政制裁以及刑法规定对侵害生命权行为的刑事制裁、诉讼法对保护生命权的程序规定等，显然直接或间接地限制了行政权和司法权，防御着行政机关和司法机关的侵害。前面只是证明，保护生命权仅仅依靠民法是不够的，但在实际上各国往往还有行政法、刑法、诉讼法等其他部门法对生命权的保护。毫无疑问，到此为止，本文尚未彻底回答宪法保障生命权的必要性。笔者认为，宪法保障生命权具有监督审查部门法对生命权的保护是否违宪的独特价值，这是生命权必须有宪法保障的关键所在。
宪法的监督价值来源于宪法至上的最高法观念，而宪法是最高法的观念又来自英国的高级法思想和实践，特别是英国著名法官和法学家爱德华·柯克爵士（Sir Edward Coke，1552-1634）的高级法思想，最后由美国人首先在宪法中规定下来。
在1215年英国国王约翰与男爵们签署了《大宪章》（史称《自由大宪章》），特别是1225年第二次颁布《自由大宪章》之后，《大宪章》有一个世纪的辉煌时期。在此期间，国王爱德华一世1297年颁布《宪章确认书》，命令所有的“法官、郡长、市长和其他大臣，凡是由我们任命且听命于我们的执掌王国法律的人”，都要在他们处理的所有诉讼中，将《大宪章》当作普通法来对待，而且只要与《大宪章》相矛盾，任何审判都要宣布为无效。在爱德华三世统治时期，《大宪章》作为高级法的思想达到了最高峰。在爱德华三世统治接近晚期的1368年，还颁布法律明确宣示：任何成文法的通过，如与《大宪章》相悖，则必然是无效的。但到了都驿王朝（1457-1603）专制统治时期，《大宪章》陷入了无人问津的境地。17世纪初，在都驿王朝寿终正寝而斯图亚特王朝立足未稳之际，英国人开展了限制王权的运动，《大宪章》开始复兴，其中柯克起了很大的作用。1610年，当时担任高等民事法院首席大法官的柯克在裁判Dr. Bonham’s Case所写的所谓“附论”中提出：“在许多情况下，普通法会审查议会的法令，有时会裁定这些法令完全无效，因为当一项议会的法令有悖于共同权利和理性、或自相矛盾、或不能实施时，普通法将对其予以审查并裁定该法令无效，这种理论在我们的书本里随处可见。”柯克所说的“共同权利和理性”是某种永恒不变的、最基本的东西，它就是高级法。柯克认为《大宪章》之所以被叫作“大宪章，并不是由于它篇幅巨大……而是由于……它所包涵的内容至关重要且崇高伟大，简而言之，它是整个王国所有的基本法律的源泉。”他重申，任何与《大宪章》相悖的法律和判决“皆为无效。”然而，柯克关于普通法监督议会的行为并可宣布无效的主张，因英国1688年“光荣革命”确立了“议会至上”原则而落空，却在美国得以实现。
“在美洲殖民地纷纷建立之时，与柯克和洛克的名字连在一起的高级法学说在英国的影响已达到了高潮”，柯克“他的理论先于洛克的而传播到美洲殖民地。”美国早期的律师和法官在处理案件时往往都引用柯克的著作《法律报告》或《英国法总论》中的观点，柯克在Bonham’s Case中提出的观点不断被人引证。1761年波士顿的青年律师奥提斯（又译奥蒂斯或奥迪斯）在Writs of Assistance Case中对法院颁发的协助英国政府实施贸易与航海条例的一般搜查令进行抨击时引用柯克在Bonham’s Case中提出的观点作为法理依据，按美国革命领导人之一亚当斯的概括，奥提斯在案件辩论中提出：“就议会的法令而言，违背宪法的法令无效，违背自然公平的法令无效，而且如果议会的法令以请愿书所采用的言词来制定，那也将是无效的。执行法院必须废止使用这样的法令。”几年后，亚当斯本人（他也是律师）在针对马萨诸塞总督和议事会而提起的诉讼中，就利用奥提斯的观点反对《印花税条例》，而弗吉尼亚县法院也宣布有关议案无效。有关该案的报告是这样写的：“所有的法官都一致同意这样的观点：‘只要他们认为所公布的法令是违背宪法的’，那么该法令就不能约束或影响弗吉尼亚的居民，就与这些居民毫无关系。”1768年《马萨诸塞通讯》这样写道：“在所在自由的国家中，宪法是确定的，由于最高立法机关的权力和权威皆源于宪法，所以它不能摆脱宪法的限制，否则便会破坏自由赖以存在的基础。”后来，美国人将高级法、最高法的观念写入了美国宪法。1787年美国宪法第6条第2款明确规定：“本宪法，依照本宪法制定之合众国法律及经合众国授权已经缔结或将来缔结之条约，均为本国之最高法；且不论任何州宪法或法律内容对之有何抵触，各州法官均受其约束。”联邦党人汉密尔顿等人为争取各州批准美国宪法而发表文章，明确强调宪法在法律之上的最高法地位：“代议机关的立法如违反委任其行使代议权的根本法当归于无效乃十分明确的一条原则。因此，违宪的立法自然不能使之生效。如否认此理，则无异于说：代表的地位反高于所代表的主体，仆役反高于主人，人民的代表反高于人民本身。”“如果二间出现不可调合的分歧，自以效力及作用较大之法为准。亦即：宪法与法律相较，以宪法为准；人民与其代表相较，以人民的意志为准。”美国联邦最高法院首席大法官马歇尔在1803年马伯里诉麦迪逊一案中重申这一观点：“一个与宪法相抵触的法案是否能成为国家的法律？……在这两种选择中，没有中间道路可走：宪法要么是一种优先的、至高无上的法律，不能被一般法案修改；要么与一般法案处于同一层次，并与其他法律一样，立法机关可以随时加以修改。如果前种方式是正确的，那么与宪法相抵触的立法法案就不是法律；如果后种方式是正确的，那么成文宪法以人民的名义限制这种本质上无法限制的权力则只能成为一种荒谬的企图。显然，那么成文宪法的制定者们将宪法视为国家基础的、重要的法律，这种政府所坚持的理论是：与宪法相抵触的立法法案都是无效的。”在论证宪法至上的基础上，马歇尔创立了美国的司法性违宪审查制度。正如美国著名宪法史学家爱德华·S·考文所指出：“既具备制定法的形式，又以司法审查制度作为补充，高级法又恢复了它的青春活力，从而进入了其历史上的一个伟大时代，这是从查士丁尼时代以来法学上最富有成果的时代。”自从美国确立宪法至上的高级法原则和违宪审查的制度以来，越来越多的国家在宪法上规定宪法的最高法地位，明确规定法律不得与宪法相抵触，违宪者无效，并且建立起违宪审查制度。
正因为宪法是高级法、最高法，宪法具有至上性，所以宪法规定基本权利，意味着宪法基本权利约束普通法律以及有关国家机关，正如前面已经提及的，麦迪逊提出宪法修正案《权利法案》建议时明确指出，《权利法案》的目的是“对立法机关加以防范”并防止行政官员滥用职权。1949年德国《基本法》第1条第3项则更明确地规定：“下列基本权利应作为可直接实施的法律，直接约束立法、行政和司法机关。”同时，宪法规定基本权利，意味着宪法为有权机关监督和审查普通法律有关基本权利的规定以及国家机关有关保护和限制基本权利的行为是否违反宪法基本权利的规定提供了依据和标准。正如浙江大学林来梵教授所言：“与其说宪法的存在是为了给各种立法提供立法基础，倒不如说是为了审查各种立法提供规范依据。这也说明了，宪法作为最高法律规范的意义，主要并不体现在它是一个‘授权规范’”。
由此可见，宪法规定生命权，主要是为监督审查普通法律对生命权的规定以及国家机关有关保护和限制生命权的行为是否违宪提供依据和标准。宪法保障生命权，就意味着对有关生命权的法律和行为进行违宪审查。正如德国哥廷根大学公法教授Christian Starck所说的，“宪法保护基本权利之旨趣，隐含有一种内在的逻辑，亦即对于基本权利之保护，尚应包括防范来自立法者之侵害”，为此美国和欧洲各国先后建立起“审查法律是否合乎宪法之意旨，尤其是审查法律是否符合基本权利之旨趣”的违宪审查制度。这种由宪法的至上性产生的宪法对部门法以及有关国家机关行为的监督价值（亦即标准价值，它是违宪审查的标准，也是生命权保护的最终衡量标准），可以说这是宪法保护的独特价值，这是行政法、刑法、诉讼法等一般公法保护所不具备的价值，这也是生命权非有宪法保障不可的根本原因所在。
（作者：苏州大学副教授）
